Il principio di bigenitorialità nella separazione
Negli ultimi anni la legge ha ribadito con decisione in più occasioni la prospettiva della bigenitorialità come obiettivo da perseguire in via primaria in tutti i procedimenti giudiziari che si occupano dell’affidamento dei minori in sede di separazione dei genitori.
È stata decisiva in proposito la riforma operata con la legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli). Il principio esplicitato è che “il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”. Per realizzare questa finalità – continua le legge – il giudice “adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa” e “valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori oppure stabilisce a quali di essi i figli sono affidati”.
La riforma ribaltava il precedente impianto del codice civile (basato sul principio di affidamento ad un solo genitore) introducendo l’affidamento ad entrambi i genitori (affidamento condiviso) come regola ordinaria in caso di separazione dei coniugi e di divorzio così recependo, anche se con grande ritardo, i principi già enunciati dalla Convenzione di New York del 20 novembre 1989 (ratificata e resa esecutiva con la legge 27 maggio 1991, n. 176) nel cui Preambolo, si legge: «Il fanciullo, ai fini dello sviluppo armonioso e completo della sua personalità, deve crescere in un ambiente familiare in un clima di felicità, di amore e di comprensione» e nel cui art. 9, comma 3: si afferma che «Il minore ha diritto di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo»), nonché dalla Convenzione europea di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77) recante una concezione del minore come soggetto non più incapace di provvedere a se stesso e necessariamente oggetto di decisioni altrui, ma, piuttosto, come persona titolare di una serie di diritti e protagonista delle sue scelte esistenziali.
Per la cultura giuridica quella dell’affidamento condiviso è stata una riforma di grandissimo rilievo; un nuovo paradigma concettuale ed operativo (la bigenitorialità) che il legislatore ha indicato ai genitori come modello comportamentale da attuare anche in caso di separazione o di divorzio e in sede di regolamentazione dell’affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio.
La bigenitorialità consiste nella presenza comune di entrambe le figure genitoriali nella vita del figlio e nella loro cooperazione ai fini dell’adempimento dei doveri di assistenza, educazione ed istruzione verso i figli, per la cui realizzazione non è, però, strettamente necessaria una determinazione paritetica del tempo da trascorrere con il minore, risultando invece sufficiente la previsione di modalità di frequentazione tali da garantire il mantenimento di una stabile consuetudine di vita e di salde relazioni affettive con ciascuno dei genitori (Cass. civ. Sez. VI, 23 settembre 2015, n. 18817).
Non si tratta di un principio che spetta solo al giudice attuare, ma di un obiettivo da perseguire anche in qualsiasi accordo tra i genitori, come ribadito dal decreto-legge 12 settembre 2014, n.132, convertito nella legge 10 novembre 2014, n. 162 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile) che all’art. 6. (Convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio) prescrive al terzo comma che “L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare. Si dà anche atto che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”.
La giurisprudenza ha velocemente recepito questi principi e ormai in tutte le decisioni di legittimità sull’affidamento si ribadisce che al criterio legale dell’affidamento condiviso si può derogare solo allorché risulti, nei confronti di uno dei genitori, una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore” e in questi casi, “la decisione sull’affidamento esclusivo dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della responsabilità genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all’interesse del figlio dell’adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento (Cass. civ. Sez. I, 12 maggio 2015, n. 9632; Cass. civ. Sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601; Cass. civ. Sez. I, 2 dicembre 2010, n. 24526; Cass. civ. Sez. I, 19 maggio 2010, n. 12308; Cass. civ. Sez. I, 17 dicembre 2009, n. 26587; Cass. civ. Sez. I, 10 luglio 2008, n. 19065; Cass. civ. Sez. I, 19 giugno 2008, n. 16593).
Anche la giurisprudenza di merito applica gli stessi principi (Trib. Novara, 31 maggio 2013; Trib. Novara,21 ottobre 2011; Trib. Roma, Sez. I, 11 ottobre 2012, Trib. Roma,Sez. I, 2 agosto 2012; Trib. Milano, Sez. IX, 11 giugno 2012; Trib. Pistoia 13 gennaio 2011; App. Napoli, 19 marzo 2010).
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